Ing. Luis Daniel Beauperthuy Cotes
LA INDUSTRIA
La industria de la construcción está llena de complejidades no sólo en sus aspectos técnicos y financieros sino también en los jurídicos. En una construcción conviven numerosas empresas por varios años, son muchos los actores involucrados que velan por sus propios intereses económicos y que generalmente son situaciones de suma cero lo cual, aunado a las complejidades propias de un proyecto multidisciplinario regido por un estricto marco contractual, constituyen un ambiente propicio para generar variados conflictos.
A pesar de que las obras son de muy diversas dimensiones y especialidades, los principios de gerencia de construcción son comunes. Las estrategias y tipos de contratación son muy variadas y las cargas de responsabilidades diferentes en cada caso, pero siempre son contratos con obligaciones de resultados donde se deben cumplir las condiciones previstas.
CONCILIACIÓN
Las principales causas de conflictos están asociadas con el tiempo (retraso en la entrega de equipos, áreas de trabajo o documentos de ingeniería). Muchas veces estos retrasos tienen un impacto relevante en los costos, así como en poder cumplir con los tiempos previstos so pena de la aplicación de multas. También surgen controversias por defectos que son las vinculadas a calidad y controversias por costos relacionadas con la parte financiera y de alcance del contrato.
Muchas diferencias importantes se tratan al cierre del contrato. En ese momento, cuando ya se entregó la obra, el contratista tiene pocas herramientas a su favor y si se le añade el desequilibrio económico entre las partes, muchas disputas se terminan resolviendo de manera poco satisfactoria para el contratista. En el caso de un contratante multinacional incluso los tribunales competentes podrían estar fuera del país agravando aún más la situación. En obras medianas entre privados hay un mayor equilibrio en la resolución del conflicto y se llegan a soluciones más balanceadas, sin embargo, el tiempo transcurrido conlleva a una pérdida monetaria. Es evidente la conveniencia de contar con un Arbitraje Institucional.
En la construcción se suele dirimir las diferencias directamente entre las partes, sin embargo, la presencia de un Conciliador con conocimiento del tema objeto de la controversia, sin duda facilitaría y agilizaría el alcance de un acuerdo satisfactorio para ambos. Su selección y actuación se expresaría en el contrato y serviría de canal de resolución adaptado a los intereses de ambos, quedando alineadas las expectativas de solución de diferencias. Una vez cerrado de forma favorable el proceso conciliatorio, si es requerido, el acuerdo se puede transformar en un laudo arbitral. En ocasiones y debido a las múltiples variables, no se consigue llegar a un acuerdo conciliado.
ARBITRAJE DE EQUIDAD
Un proyecto genera gran cantidad y variedad de documentos: planos, especificaciones, presupuestos, cronogramas, modelos 3D, minutas, diario de obra, órdenes de cambio, solicitudes de información técnica, actas, fianzas y correspondencias que juntas pueden sumar decenas de miles y requieren un conocimiento técnico especializado para su correcta interpretación. El cronograma, donde se presenta la secuencia y duración de las actividades que se debe seguir para terminar la obra en el tiempo previsto, es un documento de alta complejidad que suele estar en el centro de toda disputa. Las secuencias están dadas por diversos tipos de vínculos y cuya asignación puede ser determinante para que un reclamo prospere o no, con consecuencias importantes en el tiempo y costo de la obra. La correcta interpretación de todos estos documentos hace que el mayor peso en la resolución de un conflicto de construcción sea más técnico que legal y es por ello que las dos disciplinas deben actuar conjuntamente.
No todas las acciones de una obra puedan asociarse a una normativa o cláusula contractual por lo que será conveniente la realización de un arbitraje de equidad sobre las bases de consideraciones técnicas y científicas vinculadas al conflicto, no habiendo impedimento legal para ello. Es por ésto deseable que los árbitros tengan los conocimientos adecuados para la correcta interpretación de los hechos, de otra manera tendrían que basar sus decisiones sobre el criterio de un tercero como lo sería el perito técnico. La consideración de realizar un arbitraje de equidad antes que uno de derecho, debe quedar expresada en la cláusula de arbitraje.
En otros casos, además del componente técnico, habrá un contenido jurídico que amerite la realización de un arbitraje mixto donde el tribunal podrá estar compuesto, dependiendo de la situación a tratar, por dos ingenieros más un abogado o viceversa. En otros casos las situaciones se deberán resolver mediante un arbitraje de derecho. La complejidad de los protocolos involucrados establecerá la mejor opción. Se hace necesario analizar el tipo de proyecto para prever la mejor opción y en todo caso establecer la realización del tipo de arbitraje.
DISPUTE BOARDS
Recientemente ha surgido una figura que fue explicada en el artículo del Dr. E. Hernández-Bretón “Las Dispute Boards como mecanismos de solución de controversias derivadas de los contratos de construcción” publicado en la revista MARC 3ra 2017. Es un Comité presente durante todo el desarrollo del proyecto mediante visitas y reuniones periódicas, que logra identificar adecuadamente el contexto en el que suceden los hechos, los actores involucrados están presentes y además dispone de todos los documentos de forma inmediata. Los miembros de un Dispute Board no son árbitros y sus decisiones no tienen el valor legal de un Laudo Arbitral, ellos tienen una función preventiva y emiten recomendaciones que ayudan de una manera económica, inmediata, resolutiva y con calidad a minimizar la posibilidad de un escalamiento del conflicto y en consecuencia, preservan la armonía del proyecto mejorando sus posibilidades de éxito.
ARBITRAJE PARA LA CONSTRUCCIÓN
En algunos países de Latinoamérica como México, Perú y Ecuador se ha avanzado de manera importante en el arbitraje para la construcción desarrollando centros específicos. En otros, como Chile, existe una estrecha colaboración entre la Cámara de la Construcción y el Centro de Arbitraje.
En Venezuela, hay poca costumbre de conciliación y arbitraje institucionales dentro del ámbito de la construcción, generándose una gran oportunidad para potenciar más estas prácticas. No se trata de desarrollar un centro especializado sino ampliar lo que ya se tiene. Cuando se llegue a una etapa de crecimiento económico donde la industria de la construcción se expanda y se aplique la ley de Asociaciones Público Privadas (APP), se abrirá un camino para el desarrollo de medianos y grandes proyectos donde intervendrán actores extranjeros que demandarán el servicio de conciliación, arbitraje y Dispute Boards. El CEDCA puede tomar la iniciativa para desarrollar este tema.
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